UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN MARCOS Responsabilidad civil de los médicos adscritos A LOS Hospitales públicos de Beneficencia TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE DOCTOR EN JURISPRUDENCIA DE Manuel Martínez LIMA IMPRENTA PERUANA DE E. Z. CASANOVA Calle de Inambari N? 359 1920 Responsabilidad civil de los médicos de los Hospitales de Beneficencia en favor de los enfermos que concurren a demandar los servicios de curación de dichas Institucio- nes. Señor Decano: Señores Catedráticos: I No conozco ninguna ejecutoria de nuestros Tribunales que se haya ocupado de esta materia. Posiblemente el abo- gado peruano no encontró la atmósfera social propicia al intento de una reparación civil por las acciones culposas de los médicos de los hospitales administrados por las Beneficen- cias. De manera que no se pudo conocer el criterio de nues- tros jueces ni los alcances que hubiesen dado al Código Civil sobre este asunto. Partidarios hay de que la responsabilidad civil en casos de negligencia, incuria o incompetencia de los médicos y ciru- janos adscritos a los hospitales de Beneficencia, se impute a las entidades morales o sea que debe indemnizar los daños de una mala curación, de indolencia, con sus bienes patrimo- niales. Otros sostienen que deben ser responsables los adminis- tradores temporales de dichos establecimientos y otros por el contrario creen que la responsabilidad debe ser profesional o mejor dicho deben responder los médicos con su peculio por todo acto que signifique incompetencia, descuido o negligen- cia. Este es el punto que voy a estudiar bajo el aspecto del Código Civil o sea de la responsabilidad pecuniaria que pue- da atribuírseles. II Todos los civilistas sin discrepancia alguna establecen que las obligaciones civiles tienen por origen la ley o un he- cho del hombre (art. 1219 del C. C.). Este hecho puede ser una promesa, una convención, un delito, un cuasi delito. Tratándose de la indemnización hay pues que distinguir lo 4 que se deriva de un contrato de la que se deriva de un hecho independiente. III Respecto a la indemnización que se deriva de un contrato se ocupa nuestra legislación de una manera extensa y varia- da en sus diversas títulos, como las que establece al tratar de los efectos de los contratos, la obligación de los contran- tes en lo que sea de equidad o de ley en el art. 1257 que dice: «Los contratos son obligatorios, no solo en cuanto se haya expresado en ellos, sino también en lo que sea de equidad o de ley, según su naturaleza». El 1265 dice: «El que celebra un contrato, no solo está obligado a cumplirlo, sino también a resarcir los daños que resulten directamente de la inejecución o contravención por culpa o dolo de la parte obligada». El 1272: «Se entiende por daños los menoscabos sufri- dos, y las ganancias que se han dejado de obtener». El 1273: «En las obligaciones de pagar cierta suma, los daños que cause la demora se reparan con los intereses esti- pulados, y en su defecto, con el interés legal del dinero, por todo el tiempo que se demore su entrega; a no ser que se haya pactado otra cosa en cuanto a daños e intereses». El 1275: «Si se estipuló el pago de cierta cantidad por daños e intereses, para el caso de no cumplirse el contrato, deberá observarse lo pactado». Ampliando sus aplicaciones al ocuparse del depósito, en el art. 1856 dice: «Son obligaciones del depositante: Inc. 29, resarcirle los daños y perjuicios que el depósito le hubiese causado». El 1639 al ocuparse de los portadores dice: «Estos por- tadores tienen obligación de poner a las personas y entregar las cosas en el lugar convenido. Son de su responsabilidad los daños, las pérdidas, los hurtos y las averías que hayan sobrevenido; a no ser que prueben que ocurrieron estos accidentes sin culpa suya y por caso fortuito que no pudieron evitar, o por causa de la misma naturaleza o vicio propio de las cosas, o por fuerza mayor». El 1829, dice: «Corresponden al comodante los aumen- tos, menoscabos o pérdida de la cosa prestada, a no haber culpa del comodatario, o pacto de satisfacer todo perjuicio». El 1836 dice: «El comodatario que demora la devolución de la cosa, responde del daño y de la pérdida, aunque proven- ga de caso fortuito». 5 El 1837: «Es responsable el comodatario del daño y de la pérdida de la cosa, que resulten de su dolo, culpa lata, le- ve o levísima)). El 1810: «No son de cuenta del comodatario el deterioro ni la pérdida de la cosa, que provienen del simple uso, sin cul- pa de su parte». El 1788: «Los posaderos y hosteleros, son responsables, como depositarios, de las pérdidas o daños que padezcan los viajeros que se hospeden en sus casas; a no ser que se hubiese hecho el robo con gente armada o fuerza mayor». El 1879: «Para que tenga lugar el artículo anterior no es necesario que los huéspedes hayan entregado sus bienes a los mismos posaderos u hosteleros; bastará que se hubiesen con- fiado a alguno de sus encargados o domésticos». El 1933: "No puede el mandatario emplear en su utilidad las sumas que ha recibido del mandante o por su cuenta. "Si lo hace, comete un abuso de confianza y es responsa- ble por los daños que sobrevengan al mandante por falta de fondos. " El 2277: "El deudor de una cosa cierta, está obligada a entregarla en el estado en que se halla, sin ser responsable de los deterioros a no ser que provenga de su culpa". El 576: «Por la evicción queda obligado el que enagena a defender judicialmente la cosa enajenada, en caso de ser de- mandado por ella el que la recibió. Por el saneamiento que- da obligado el que enajena a responder por el valor de la co- sa, daños y perjuicios, si el que la recibió la pierde judicial- mente, o se descubre en ella vicios ocultos que no se conside- raron al tiempo de la enajenación». El 1336: "Cuando el acuerdo no fué alternativo, el que rehusare cumplir vencido el tiempo designado en el conve- nio para la venta, será obligado a cumplir el contrato, al pa- go de una multa, y al de las costas del juicio; pero no será responsable de daño y perjucios". El 1337: "Sin embargo de lo dispuesto en el artículo ante- rior, el demandante renunciando a la multa, podrá reclamar la indemnización de daños y perjuicios». El 1494: "El aumento o menoscabo de la cosa vendida, sus frutos y los gastos de conservación, son del retrayente desde que interpone la acción de retracto, si se deshace la ven- ta en su favor. Exceptúase el daño que proviene de culpa o dolo del vendedor o comprador, de que responderá el que lo hubiere causado". El 1868: "Cualquier daño causado en los intereses de la compañía por dolo, abuso de facultades o negligencia gra- ve de algún socio, constituye a su autor en la obligación de 6 indemnizarla si los consocios lo exigen, con tal que no pueda colegirse de acto alguno la aprobación o rectificación expresa o virtual, del hecho sobre que se funda la reclamación". El 1669: "Ningún socio puede distraer ni segregar del fondo común, para sus gastos particulares, mayor cantidad que la designada a cada una de las cláusulas del contrato. «Sin perjuicio de responder los socios por los daños que resulten a la Sociedad, a causa de haber ellos tomado canti- dad del fondo común, abonarán el interés legal correspon- dientes a éstas». El 1807: "El mutuante es responsable de los daños que resulten de los defectos ocultos de la cosa entregada en mu- tuo, si sabiéndolos no dá aviso al mutuario. "No se reputan vicios ocultos, los que el mutuario ha podido conocer por sí mismo". El 1809: "El mutuante no tiene derecho a pedir que se le pague lo que dio en mutuo, antes del vencimiento del pla- zo, sea convencional o legal; a no ser que el deudor malverse sus bienes y no otorgue la fianza que se le exija". El 2002: "El acreedor puede empeñar la prenda si no se le hubiese prohibido; quedando responsable al dueño por cualquiera pérdida o deterioro de ella". El 1931: El mandatario está obligado: l9 A desempeñar el mandato que hubiese admitido, mientras dure el encargo y no se le revoque; siendo responsa- ble de los daños y perjuicios que resulten de la inejecución; 29 A concluir el negocio o encargo que estuviese empe- sado a la muerte del mandante, si la suspensión puede per- judicar a los intereses de éste. 39 A responder de las pérdidas y perjuicios que cause al mandante por dolo o culpa en el manejo de sus negocios". El 1932: "El mandatario está obligado a responder siempre por la culpa lata; y por la leve, solo cuando recibe salario". El 1937: "Está obligado el mandante: l9 A satisfacer al mandatario las anticipaciones y los gastos hechos para el desempeño del mandato; los intereses legales de las anticipaciones; y los salarios estipulados; 2.° A indemnizar al mantatario las pérdidas sufridas por causa del mandante". El 129: "Disueltos los esponsales por alguna de las cau- sas, 3$, 4% 5$ o 6^ del artículo anterior y en general, siempre que no pueda realizarse el matrimonio, por culpa de alguno los desposados, habrá derecho de exigir la responsabilidad prescrita por el inciso 39 del art. 126". El inciso 39 del art. 126 dice: "La responsabilidad de 7 daños y perjuicios a que queda sujeto en favor del otro con- trayente, el que rehúse cumplir los esponsales". El 339: entre otros casos dice: "Se removerá del cargo de guardador": Inciso 5.° "Al que de cualquier otro modo cause daños y perjuicios al menor en su persona, educación o intereses. El 500: "Cuando por la industria se unan cosas de dife- rentes dueños, de modo que forme un solo cuerpo, pero que puedan separarse sin grave detrimento del todo ni de sus partes, se devolverán a sus respectivos dueños, a costa del que mandó o hizo la unión, si este obró con buena fé, creyén- dose suyas; pero si procedió con mala fé, sabiendo que algu- na de ellas no le pertenecía, pagará además los daños y per- juicio que ocasione". Como se ve el art. 1265 establece la obligación del con- tratante para resarcir los daños por contravención ú omisión culposa o dolosa. El 1272 que define el concepto de daños. El 1273 que estatuye los daños por la demora en el pago de un capital con los intereses. El 1275 que los establece en una cantidad fija. El 1856, que obliga al depositante a pagar daños y perjuicios al depositario. El 1639, que establece la obligación de los daños a los porteadores. Los artículos 1829, 1836, 1837 y 1840 que la establecen respecto del comoda- tario. Los artículos 1878 y 1879, que la establecen respecto de los hosceleros y posaderos. El 1933 la del mandatario. El 2227 la del que debe entregar una cosa directa. El 576 el sanea- miento en la venta y el 1337 en la promesa de venta. Tratán- dose de la acción estimatoria y cuantiminoris en el art. 1438. El 1494, la del dolo y culpa. Él 1668 y 1669 al tratar de las sociedades imputa dicha responsabilidad civil no solo al uso excepción de facultades sino también al dolo y a la negligen- cia. El 1807 y 1809 al tratar del mutuo, establecen la res- ponsabilidad de los daños por los vicios ocultos. El 2002, en la prenda, la imputa al acreedor prendario por el reempe- ño. Él 1931 y 1937, que se ocupa de los daños y perjuicios del mandante y apoderado. El 129 los que se deriva de la falta de cumplimiento de esponsales. El 339, la del guarda- dor y el 500, al ocuparse de la accesión la del que hace la mezcla. Lo mismo que establece la responsabilidad en la permuta por la demora de entrega o la acción u omisión cul- posa o dolosa. En el arriendo arregla dicha responsabilidad a los principios antes expuestos. Estas y muchas otras disposiciones reglan los daños y perjuicios contractuales. De primera intención se nota una anarquía respecto al contenido verdadero^ a los alcances de las palabras, daños y 8 perjuicios. No obstante la difinición categórica que dá el Códi- go Civil en su artículo 1272 ya acotado, confundiendo ambos conceptos. Por las disposiciones cuya revista hemos pasado se ve que el legislador peruano ha variado constantemente de doctrina. Unas veces entiende por daño el menoscabo sufrido y otras le dá el alcance hasta abarcar las ganancias que se han dejado de obtener, concepto que responde al de los perjuicios según todos los tratadistas antiguos y modernos llamándo- los daño emergente y lucro cesante. Esta variación ha sembrado una verdadera discrepancia, no solo en la legisla- ción sino en el criterio mismo cuyos alcances no han podido limitarse perjudicando así la reparación en los distintos ca- sos y abriendo campo fecundo para los juicios. De conformidad con Escrich se ha vulgurizado en el foro la definición de daño, como detrimento o menoscabo que por culpa de otro se recibe en la persona o hacienda, haciéndolo depender del dolo o de la culpa. Este concepto sacado de la Ley de Partidas tiene su origen en la ley romana llamada Aqudia por Aquilo Galo su autor. En el primer capítulo de dicha ley se obligaba a pagar el precio más alto por esclavos y cuadrúpedos muertos durante el año, con los daños y perjui- cios como si el heredero hubiera sido el esclavo muerto antes de aceptar la herencia. El Ser. capítulo condenaba a pagar por la herida hechéi a un esclavo ajeno el valor más alto en 30 años anteriores, lo que dio lugar a decirse que la ley Aqui- lia tenía los ojos en la espalda. Diferentemente al concepto de daño o menoscabo, la pala- bra perjuicios se aplica conforme a los comentaristas anti- guos, a las ganancias que se han dejado de obtener. Si cita, como ejemplo clásico, el de la responsabilidad en que incurre el que teniendo dos siervos matase a uno responderá por el precio de éste y por lo que de menos valiera aquel (Partida 6% ley 19, título 15), estableciendo que este es un ejemplo; el mal pues, según esta ley, se descomponía en dos para su reparación, la indemnización del menoscabo, y el resarcimien- to de lo dejado de ganar. De manera que la generación de estos conceptos implica forzosamente un mal, o como se dice con más generalidad, un daño o ganancia dejada de obtener en la hacienda o pa- trimonio, por dolo o culpa. El dolo es la maquinación o as- tucia que se emplea en los contratos o fuera de ellos para sa- car provecho. Dentro del concepto de culpa cabe la omisión, el descuido, la imprudencia y la impericia; principios roma- nos que han pasado a las legislaciones modernas y aplicadas también a la nuestra en los artículos 1239, 1266 y 2190. Así es que según las legislaciones antiguas hay daños y 9 perjucios en el mal causado en la persona o hacienda, con do- lo o culpa: de donde sus caracteríscas para que entre en el ré- gimen civil, de que ha de ser el daño en bien patrimonial do- loso y culposo y directamente o sea capaz de preveerse. Es- tas características encierran el concepto del artículo 1265 al exigir que el daño sea resultado directo y el 2191 al sentar el principio general de la responsabilidad no contractual, que dice: "Cualquiera que por sus hechos, descuido o impruden- cia cause perjuicio a otro está obligado a subsanarlo. Como el Derecho Civil creación romana aparece con el peculio este sirve de norma para apreciar todas las relaciones jurídicas que los jurisconsultos romanos desenvuelven en la genera- ción de sus leyes. Nuestro Código no obstante de desenvol- ver en el artículo citado, 2191, la doctrina romana con más extensión, al señalar los casos de responsabilidad parece que limitara la fecunda doctrina del primero. IV En efecto: Nuestro Código en su artículo 2191, segunda parte dice: "El padre y a su falta la madre, están igualmen- te obligados por los perjuicios que causen los hijos que tie- nen bajo su patria potestad. "El guardador, lo está por los perjuicios que causen sus menores o los incapaces que tienen a su cargo. "El maestro, por los que causen sus aprendices. "Y en general, el que tenga a otro bajo su cuidado, por los daños que estos causen". El 2192: "El dueño de un animal, o el que lo tiene a su cuidado; debe repararar los daños que este cause; a no ser que se hubiese perdido o extraviado sin culpa del dueño. "Esta responsabilidad se extiende a cualquiera otro que hubiese tenido culpa en el daño causado por el animal. El 2193: "El dueño de un animal puede librarse de pa- gar los daños causados cediendo su dominio al perjudicado". El 2195: "De las cosas perdidas o robadas en un buque o posada, es responsable el patrón o posadero, según las re- glas prescritas en el título del depósito". El 2196: "El dueño de un edificio es responsable de los daños que origina su caída, si este ha provenido de falta de conservación o construcción; lo es también el que hace una obra nueva con perjuicio de otro. En ambos casos y los de- más de esta naturaleza, se observará lo dispuesto en el títu- lo de servidumbre". El 2197, dice: "El que vive en una casa es responsable de 10 los daños que cause las cosas arrojados de esta; pero puede repetir contra el autor del daño". El 2198: "Se obliga también a reparar los daños que causen: "l9 El que tiene alguna cosa puesta o suspendida en el lugar por donde pasan o en que se paran los hombres, y cuya caída puede causar daño; "29 El que corre por las calles a bestia o en cualquiera especie de carro; 3.° El que va dentro del carro y ordeña la carrera al conductor; "4.9 El que arrea bestias por las calles haciéndolas correr; "5.9 El que caza con armas de fuego o pone trampas en el camino". El 2199, dice: "La estimación del daño está sujeta a re- ducción, si el que lo sufrió se ha expuesto a él imprudente- mente". El 2200, dice: "Si el daño causado consistiese en la muer- te de una persona, el responsable debe costear el funeral, y pagar una cantidad en compensación de los alimentos de las personas que hubiesen quedado en la horfandad". El 2201, dice: "En caso de heridas se debe la curación, además de indemnizar por los daños causados" El 2202. "En caso de injurias tiene derecho el que la re- cibe a pedir una indemnización proporcionada a la injuria". El 2203. "El que origina una prisión ilegal, y el juez que la ordena, son mancomunadamente responsables por los da- ños que causa la prisión". Como se vé la responsabilidad del padre, del guardador, del maestro, del dueño del animal, del patrón o posadero, del dueño de un edificio o del que vive en una casa y en general del que tiene a otro bajo su cuidado responden de los daños que estos causen, pero al tratar de las heridas así como del caso de muerte limita la responsabilidad del daño a una cuantía insignificante como son los funerales, la curación; lo mismo que el de la prisión indebida que causa el Juez. Frente a la extensa y hermosa doctrina del art. 2191, los artículos acota- dos que parecen una limitación son una incongruencia lógica. Y más todavía si se tiene en cuenta que en este siglo los códi- gos modernos conceden la reparación de los daños y perjui- cios hasta por los daños morales. Son numerosísimas las ejecutorias de países extranjeros que condenan por daños de este orden. Sin ir muy lejos ni a fuentes verdaderamente ju- diciales, se observará por los cables que en Estados Unidos e Inglaterra los Tribunales condenan al intruso que dá un beso 11 en público a una señorita con quien no guarda relaciones. Po- dríamos multiplicar estos ejemplos de daños morales, pero nuestro objeto no es la critica de esta parte del Código. Lo que pretendemos en este modesto trabajo es demos- trar que los médicos adscritos a los Hospitales Públicos de Beneficencia son responsables por los daños que causen su incuria, negligencia e ignorancia de acuerdo con el art. 2191 del Código Civil ya acotado, descartando por consiguiente la responsabilidad de los mismos hospitales, los que no pue- den responder sino por el daño contractual, es decir, cuando sus médicos y demás empleados faltan a sus respectivas esti- pulaciones contractuales. V Ante todo hay que tener en cuenta que la teoría de la responsabilidad del Hospital con su propio peculio, es opues- ta a los mismos fines de dichas instituciones humanitarias. Poco a poco con algunas sentencias condenatorias o ejecucio- nes sobre sus bienes patrimoniales acabarían con los fon- dos propios que dieran origen a estos establecimientos. Entre la responsabilidad de la persona moral Hospital y la responsabilidad de sus directores o administradores hay dos extremos entre los que vacilan los civilistas, o mejor di- cho hay que inquirir si el personal administrativo es manda- rio del ente Hospital y si este es mandante de aquél. Lo pri- mero que conviene averiguar es si el papel de médico es igual al de enfermero. A la simple vista parece confundirse. Los cirujanos y los médicos no son comisionados para curar, por que la comisión siempre tiene un objeto concreto, objetivo y de apreciación práctica que el comitente de hecho puede preestablecer y hacer responsable al mandatario o comisio- nista. Al contrario: la función del cirujano no puede apre- ciarse de uña manera objetiva por la operación misma, no puede tasarse exactamente sino por sus resultados, que tie- nen solidaridad con el estado fisiológico, edad, sexo del en- fermo, es decir no hay cantidad material ni práctica que se le pueda señalar al profesional en la operación misma para decirle ha cumplido U. la comisión o no la ha cumplido. Por otra parte, la función del médico depende de condiciones en- teramente personales y subjetivas que escapan a toda medi- da, y que dependen de multitud de factores inapreciables co- mo el talento, la buena fé, la práctica, las doctrinas en boga, las condiciones del medio en que actúa y del enfermo que opera; todo está pues entregado a su apreciación personalí- simá. Los médicos y cirujanos de los Hospitales están su- bordinados a la Culpa profesional. Esta, pues, no puede ser 12 la culpa contractual que consiste en omitir o en cumplir mal una prestación ya fijada de antemano como supone todo contrato. Esta responsabilidad contractual, o sea capaz de ser pre- vista, es imputable al enfermero o a cualquiera otra que viola las prescripciones reglamentarias, pero no al médico que co- mo acabamos de ver su función escapa a toda medida y por consiguiente a todo convenio. La responsabilidad del mandatario es la responsabilidad del que administra una hacienda, un patrimonio, una pres- tación material de valor conocido o apreciable en dinero, que se conocía en el Derecho Romano como la accio institutoria. Ya hemos visto que por su naturaleza, funciones, la función del médico escapa a toda medida y a toda apreciación obje- tiva, por consiguiente no puede ser mandatario bajo este as- pecto. Aunque sea variada y múltiple la comisión de cosas que se refieren a peculio o negocios, y variada y múltiple la acti- vidad médica o del cirujano, no puede pues equipararse; por- que no trata de bienes patrimoniales y por consiguiente res- pecto de esta no puede haber la accio institutoria romana, que no obstante su generalidad se aplica a cosas materia- les y apreciables y de peculio. Siendo esto así, la responsa- bilidad de los médicos y cirujanos que dependen del estable- cimiento o ente hospital, no puede ser la que establece nues- tro Código Civil en su 59 inciso del art. 2191 que a la le- tra dice.' "Y en general, el que tenga a otro bajo su cuida- do por los daños que estos causen". El que ocurre a un hospital público que cura gratis no ce- lebra un contrato lucrativo con éste, aunque el hospital se obligue a curar no aparece la accio institutoria romana. Si el enfermo no es bien tratado o le resulta daño, responden ciertamente del hecho culposo o doloso o de la misión culpo- sa o dolosa, el médico o cirujano que son responsables direc- tamente conforme a la primera parte del art. 2191 del Códi- go Civil, que dice: "Cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia cause perjuicio a otro está obligado a subsa- narla". El hospital será responsable de los daños que sufren los enfermos por los hechos del personal adscrito que violan sus contratos o faltan al cumplimiento desús obligaciones, como el Inspector de hospitales que no convoca ni preside el Conse- jo Consultivo del Hospital; que no dicta las providencias ne- cesarias para la mejor asistencia de los enfermos; que no cui- da de lo necesario para el buen servicio de las enfermerías y de las demás dependencias; que no cumple con hacer las visi- 13 tas reglamentarias; con vigilar a los empleados, médicos, far- macéuticos, para que cumplan sus funciones, etc. Los que componen el Consejo Consultivo, entre otras obligaciones, la de no ocuparse de la adquisición y renovación del material in- dispensable para el establecimiento. La de los médicos y ci- rujanos, que no cumplen con practicar sus visitas diarias; ex- pedir la orden de salida de los enfermos curados o no autori- zar las salidas temporales, la traslación de los incurables a los respectivos hospicios, lo mismo que de los atacados de en- fermedades contagiosas; no expedir el certificado de los ena- jenados que deben ser trasladados a sus respectivos asilos; que no proponga al Inspector las medidas higiénicas o de otra naturaleza; que no practique las autopsias, etc. La de los alumnos de los hospitales, que no cumplen con las opera- ciones de pequeña cirujía que les ordene el médico; que no lle- ven la historia médica; que no den aviso al médico de las fal- tas que notaren, que no formen los estados de movimien- to de sus respectivos departamentos; que no practiquen la visita general de sus enfermos; que no permanezcan en el hos- pital el tiempo que señala el Reglamento, etc. Los enferme- ros que no apliquen los medicamentos que se les ordene; que no acudan al llamamiento de los enfermos; que no hagan la distribución conveniente de los alimentos, bebidas y medica- mentos; que no presten a los enfermos todos los auxilios cor- porales que su estado requiera; que no practiquen la policía de las salas, etc. Un administrador que deja caer un edi- ficio, entonces se aplicará el dicho inciso 59 de nuestro Códi- go Civil, ya acotado, el 2196, 2197 y 2198 en la parte per- tinente. También tendrá responsabilidad el Hospital si el enfermo se acoje a este por pensión, o por un precio, porque se obliga no sólo a cumplir los reglamentos de Sanidad sino por el buen tratamiento desús médicos y cirujanos para hacer un negocio, y que para desempeñarlo ocupa servicios agenos, farmacéuticos.-enfermeros, etc., hay un contrato entre el en- fermo y el hospital por el lucro, haciéndose responsable de los hechos de todos los que intervienen. Puede suceder que un ente moral hospital que tiene por misión curar gratis a los enfermos admita el servicio de pen- sionistas, como sucede entre nosotros en el Hospital Dos de Mayo donde se aceptan enfermos de primera y seguida cla- se, abonando los primeros dos soles diarios y los segundos un sol. Entonces el ente hospital tiene una doble personali- dad: una en que no existe responsabilidad alguna de su parte sino de los médicos y cirujanos por la culpa profesional como lo hemos manifestado; y, otra en que su responsabilidad es 14 clara según lo acabamos de expresar en el capítulo anterior y que son casos jurídicos perpectamente comprendidos en la última parte del art. 2191. Hay otra razón más grave que hace en los casos en que un médico adscrito a un hospital público falte a su misión esencial de curar, asuma la responsabilidad de su ignorancia e impericia, suprimiendo esta misma responsabilidad del en- te moral público, esta razón es que el Hospital sostenido por las Beneficencias es una función del Estado o mejor dicho es el Estado mismo en su fin humanitario. Por eso lo crea, lo reglamenta y los supervigila. Si el Estado es irresponsable de los hechos de los funcionarios que le sirven de órgano de- be serlo también el Hospital público creado por la Beneficen- cia. Ha cesado de ser una categoría única el concepto del Estado, gendarme y Juez, para asignarle otras funciones de Beneficencia y cultura. De manera que la creación de las Bene- ficencias es la entraña misma del Estado. El Estado no pue- de responder por la falta de sus funcionarios porque es una entidad pública que tiene por fin realizar el derecho, por con- siguiente de existencia necesaria. La misma necesidad com- prende a los Hospitales de Beneficencia así como no puede de- jar de existir en su fin humanitario. Si por tésis general el Estado no responde de la falta de sus funcionarios tampoco debe responder el Hospital de Be- neficencia, por la falta de los médicos. Aplicando a este criterio de necesidad la accio instituto- ria romana, nos lleva a la misma conclusión de la irrespon- sabilidad. El fundamento de la responsabilidad institutoria es de la libre elección que hace el comitente: desapareciendo esta libre elección en las funciones públicas como en los Hos- pitales el ente humanitario no tiene comisionado, no puede tener responsabilidad. Contra esta doctrina y estos fundamentos los juristas que sostienen la responsabilidad del Ente Hospital Público han resumido sus argumentos de objeción en los siguientes: l.° que los médicos son verdaderos mandatarios porque los eli- gen libremente los administradores del Hospital; 29 que no hay la pretendida analogía que existe entre el Estado y el Hospital público; 3.° que la elección de dichos médicos es li- bre; y 4.° que el hospital persigue la utilidad de curar a los que acuden a él, y por último, entre el hospital y el médico hay un verdadero pacto de doy para que hagas. Mas que objeciones son apariencias de objeciones las for- muladas. En efecto: llamar utilidad al fin humanitario de los Hospitales de Beneficencia de curar a los enfermos des- graciados, es no hacer una afirmación sino jugar con las pa- 15 labras. Jamás la utilidad puede consistir en la satisfacción íntima y altruista de suprimir los dolores ajenos. El concepto romano de la utilidad es del peculio, de lo pa- trimonial, base que sirvió para generar el derecho. Lo que no era tangible y apreciable en prestación no era Derecho Civil. Por eso hemos visto que la accio institutoria que com- prende multitud de encargos prima el objeto de lucro y admi- nistración de hacienda. En cuanto al concepto de haber un pacto entre el Hospital y el médico es una verdad pero no hay el propósito lucrativo entre los contratantes: el médico retira una pensión y el hospital no retira ninguna utilidad; éste cumple con subvencionar al médico pero no puede responder por su ciencia o sabiduría. No pueden ser mandatarios los médicos en su función de curar porque ya hemos visto que esta no está sujeta a la previsión y por consiguiente a la especulación, que escapa a toda reglamentación y previsión. No solamente no hay anología entre el Hospital y el Estado sino que son la misma cosa; el Hospital no es sino una fun- ción del Estado, mejor dicho, es el Estado en su función hu- manitaria. Aunque la administración protempore elija libre- mente a los médicos, estos no pueden obrar por comisión porque sus curaciones escapan, como hemos dicho a todo mandato. M. Martínez. Lima-1920. V o B.°-Villarán. 16 OBRAS CONSULTADAS Eugenio M. de Hostos-Derecho Constitucional (pág. 12-24) Lau- rent (pág. 395-256). Georgi.-Teoría de las Obligaciones (vol. 5.°, pág. 151). Ley Orgánica, de la Sociedad de Beneficencia Pública de 2 de Octubre de 1893. Reglamento de Hospitales. Diccionario Enciclopédico. Código Civil.